Crítica ao Poder Constituinte

O poder constituinte pode ser definido como "poder de produção das normas constitucionais, por meio do processo de elaboração e/ou reforma da Constituição, com o fim de atribuir legitimidade ao ordenamento jurídico do Estado" (PEÑA, 2020).

A doutrina constitucionalista admite enxergar em todas as organizações políticas, o fenômeno do poder constituinte. O alerta necessário, feito por Bonavides é que não se deve confundir o fenômeno, com sua teoria. O desenvilvimento da teoria do poder constituinte é, sim, recente. "A teoria do poder constituinte é basicamente uma teoria da legitimidade do poder. Surge quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania popular, faz sua aparição histórica e revolucionária em fins do século XVIII (...) Cumpre todavia não confundir o poder constituinte com a sua teoria" (BONAVIDES, 2007).

Então, o Poder Constituinte sempre existiu, mas sua teorização tem um marco recente, no século XVIII, e remonta ao constitucionalismo moderno. É célebre a formulação feita por Sieyès no clássico Qu'est-ce que le Tiers État? na qual, "após identificar o terceiro estado com a nação, formulou ele a distinção essencial entre o poder constituinte e poder constituído" (BARROSO, 2009),

É um conceito, porém, que não pertence exclusivamente ao mundo jurídico. Ele possui um duplo significado: jurídico e político. Na esteira dos ensinamentos de Bercovici essa dupla significação não pode ser separada. Daí porque uma visão meramente jurídica, no sentir do citado autor, não logrará êxito em explicar o fenômeno. "No Estado constitucional, no entanto, o poder constituinte nunca é pensado como um poder diretamente proveniente e exercido pelo povo, mas apenas em termos indiretos, representativos, como um poder exercido de forma mediada pelo povo" (BERCOVICI, 2020).

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