Mitos da origem do controle de constitucionalidade

A origem do controle de constitucionalidade no Brasil é atribuída à Ruy Barbosa, grande jurista e pessoa marcada na História do Brasil.

Algumas autores citam que o Decreto nº 510, de 22 de junho de 1890 e o Decreto nº 848, de 11 de outubro de 1890, já esboçavam previsão sobre o controle judicial de constitucionalidade.

Sempre vale a pena suspeita do surgimento de ideias criativas no âmbito de uma ciência tão burocrática e política quanto o Direito. Mesmo em Marbury v. Madison, o controle não foi inventado num julgamento qualquer. Eram ideias que estavam sendo debatidas e já haviam decisões em outras instâncias naquele sentido.

É inquietante saber que Marbury v. Madison foi julgado em 1803 e não houve uma reflexão sobre isso no Brasil, talvez até antes mesmo desse julgamento. Pode parecer estranho, mas as ideias circulavam antes do advento da internet, em outra velocidade claro. Não acredito que demoraria quase 90 anos para a ideia de controle judicial ser debatida no Brasil.

No livro História do Controle de Constitucionalidade das Leis no Brasil, o autor Marcelo Casseb Continentino, oferece ao leitor ao menos três mitos relacionados a essa origem:

1º) Marbury v. Madison (1803): muitos estudiosos brasileiro adotam esse julgamento ocorrido nos Estados Unidos como o marco fundante da história do controle de constitucionalidade (judicial review) com influência no Brasil, inclusive.

2º) O controle foi estabelecido no Brasil após a revisão feita por Ruy Barbosa sobre o Projeto de Constituição da "Comissão dos Cinco", que deu origem à Constituição da República de 1891.

3º) não existia controle de constitucionalidade das leis durante a Constituição do Império.

O Professor Continentino estava quando da sua tese numa inquietação sobre a ideia de controle no Brasil. Ele nos revela que o Projeto de 1823, relatado por Antônio Carlos Ribeiro de Andrada, trazia o art. 266 "todas as Leis existentes contrarias á letra e ao espírito da Constituição, são de nenhum vigor".

O que é intrigante é a existência de um contexto voltado para Portugal. O Brasil fazia parte do Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarve desde 1815. Em 1820 eclodiu a Revolução do Porto, mas nossas ideias parecem resistir a tudo isso e banhar-se nas águas estadunidense pela simplicidade com são contadas nossas histórias.

Está aí, um indício da circulação da ideia de controle de constitucionalidade das leis ainda em 1823. E como disse, as ideias na política e no direito não surgem de espíritos criativos, mas respondem a uma crise, a problemas concreto. O artigo 266 não vingou. Qual será o contexto que existia em 1823 ou antes, que fez "surgir" essa ideia no Brasil?

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