O que seria a ADPF incidental?

A Lei n. 9.882/1999 é constitucional?

A lei que instituiu a ADPF foi considera constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no ano de 2023, fixada a seguinte tese “É constitucional a Lei nº 9.882/1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental” (ADI 2231/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 19/05/2023).

A ADI 2231, conhecida parcialmente, analisou a constitucionalidade dos seguintes dispositivos artigos 1º, parágrafo único, I; 5º, § 3º; 10, caput e § 3º; e 11, da Lei nº 9.882/1999.

O fundamento da ADPF incidental é extraído do art. 1º, parágrafo único, inciso I, da referida lei.

Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

Para o Ministro Barroso "A previsão legal representa um reforço do sistema de controle de constitucionalidade concentrado". 

Essa arguição conforme voto do ministro Barroso "pressupõe, assim, a existência de um litígio, de uma demanda concreta já submetida ao Poder Judiciário, além de outros requisitos para além da subsidiariedade e da ameaça de lesão a preceito fundamental: (i) a necessidade de que seja relevante o fundamento da controvérsia constitucional e (ii) que se dirija contra lei ou ato normativo – e não contra qualquer ato do Poder Público. Nos casos da arguição incidental, eventuais processos em tramitação ficarão sujeitos à suspensão liminar de seu andamento ou dos efeitos da decisão acaso já proferida (art. 5º, § 3º), bem como à tese jurídica que venha a ser firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento final da ADPF, que terá eficácia erga omnes e vinculante (art. 10, § 3º)"

Vale destacar também que, segundo Marinoni, "a despeito do seu nome e de identificar controle que se realiza em face de um caso concreto, constitui ação própria, dirigida a viabilizar o controle de constitucionalidade, com eficácia erga omnes e vinculante, por parte do STF."

A dinâmica dessa arguição percorre uma cisão funcional vertical, na medida em que apresentada em determinada instância, ela será julgado por uma instância superior que é o STF.

Pontuo, por fim, que a legitimidade daqueles que podem propor a arguição, mesmo de forma incidental, permanece aqueles previstos para ação direta de inconstitucionalidade, conforme art. 2º, I, da Lei 9882/1999 (Art. 2o Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental: I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade).

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